Gestor do Contrato

• 23 novembro 2020, segunda-feira
• Gestão

A revisão do código da contratação pública transpôs para o ordenamento jurídico português as seguintes diretivas europeias:

• Diretiva nº 2014/23/EU, relativa à adjudicação de contratos de concessão;
• Diretiva nº 2014/24/EU, relativa aos contratos públicos em geral;
• Diretiva nº 2014/25/EU, relativa a contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, energia, transportes e serviços postais;
• Diretiva nº 2014/55/EU, relativa à faturação eletrónica nos contratos públicos.

Com a publicação do decreto nº 111-B/2017, que entrou em vigor no dia 1 de janeiro de 2018, foi introduzida a figura do gestor do contrato (GC), com a função de acompanhar permanentemente a respectiva execução, de forma que seja promovido um desempenho de qualidade.

No artigo 290º-A, do código da contratação pública:

“1-O contraente público deve designar um gestor do contrato, com a função de acompanhar permanentemente a execução deste.

2-Quando se trate de contratos com especiais caraterísticas de complexidade técnica ou financeira de duração superior a três anos, e sem prejuízo das funções que sejam definidas por cada contraente público, o gestor deve elaborar indicadores de execução quantitativos e qualitativos adequados a cada tipo de contrato que permitam, entre outros aspetos, medir os níveis de desempenho de cocontratante a execução financeira, técnica e material do contrato.

3-Caso o gestor detete desvios, defeitos ou outras anomalias na execução do contrato, deve comunicá-los de imediato ao órgão competente, propondo em relatório fundamentado as medidas corretivas que, em cada caso, se revelem adequados.

4-Ao gestor do contrato podem ser delegados poderes para a adoção das medidas a que se refere o número anterior, exceto em matéria de modificação e cessação do contrato” 

A primeira questão que se nos coloca é de saber se esta exigência, nomeação de um GC, é para todos contratos, ou para aqueles de maior duração no tempo e/ou de maior complexidade.

No normativo não existe qualquer distinção, embora nos pareça que não fará qualquer sentido dar o mesmo tratamento um contrato de grande duração e a um contrato que se esgota no momento do fornecimento.

Segundo o Professor Pedro Costa Gonçalves, da Universidade de Coimbra “O gestor do contrato pode ser uma figura essencial no acompanhamento da execução dos contratos e da deteção precoce de sintomas de desvio e de patologias no cumprimento dos contratos. Mais do que um polícia, espera-se que seja uma figura com capacidade para fazer um acompanhamento prudente e cuidadoso da ação dos contratantes e do rastreio das eventuais exigências de adaptação que as circunstâncias da vida vão impondo”. Continua dizendo que “as deficiências da regulamentação têm aliás o efeito de gerar um clima de medo e de incerteza na aplicação de um regime que expõe o decisor, designadamente em face do controlo exigente do Tribunal de Contas. Também por esta razão, a lei deveria ser clara e objetiva. Nas situações de dúvida, o decisor, com uma racionalidade defensiva, tenderá a cumprir a lei pelo padrão mais exigente, porventura mais moroso e mais burocrática, quando tal não seria necessário em muitos casos”.

Conclui afirmando que “O código dos contratos públicos pode ser um tormento para instituições públicas e gestores do contrato”.

Da nossa parte, e enquanto gestores hoteleiros das unidades de saúde e gestores de contrato, esperamos que a previsão do Professor Pedro Costa Gonçalves relativa ao tormento não se concretize.

Situação Atual: Questões

Será que estamos na presença de uma inovação?

Na hotelaria hospitalar existe um grande número de empresas que exercem funções ao abrigo de contratos de prestação de serviços/outsourcing.

O acompanhamento, as reuniões de trabalho, os relatórios, as medidas corretivas, a decisão de propor a renovação ou não dos contratos são tarefas que já entram nas funções dos gestores hoteleiros das unidades de saúde.

Parece-nos, por isso, que os aplausos que vieram de vários setores, considerando estarmos na presença de uma inovação, são manifestamente exagerados.

Nos contratos de prestações hoteleiras, somos, desde há muito, os GC.

Por outro lado, a introdução/formalização desta figura coloca desde logo questões aos gestores/diretores hoteleiros das unidades de saúde:

• Quais as funções e os poderes do GC?
• Qual o enquadramento, do ponto de vista penal, civil e disciplinar do GC?
• Como ajustar a função do GC ao procedimento contratual?
• Qual o modelo de gestão a adotar na função de GC?
• Quais as ações práticas que, com vista à boa execução do contrato, se impõem ao GC?
• O GC irá conflituar com outros fiscalizadores do contrato?
• Deverá o GC executar as mesmas diligências para todos os contratos?
• Que indicadores qualitativos e indicativos devem ser construídos?
• O que comunicar ao conselho de administração?
• Onde fica a liberdade de ação do GC?

A Ação do Gestor do Contrato

Existe a necessidade de perceber se quem contrata está devidamente preparado, dimensionado e tecnicamente preparado para acomodar a figura do GC.

É necessário proceder ao desenvolvimento, por parte das entidades, de normativos internos, contendo regras, princípios e boas prática a observar na gestão dos contratos, acompanhados de ações de formação periódicas e atualizadas aos GC.

Resolvida a questão da acomodação do GC à realidade institucional, haverá então que olhar para as questões práticas e concretas. O GC deverá:

• Detetar desvios, defeitos ou outras anomalias na execução do contrato;
• Comunicar de imediato ao órgão competente, propondo as medidas corretivas adequadas;
• Ficar com poderes para a adoção das medidas corretivas que forem consideradas necessárias.

A atuação do GC implica uma maior responsabilização por parte da entidade adjudicante, atendendo à ação fiscalizadora atribuída à obrigação de intervenção em caso de deteção pelo GC de alguma situação inadequada.

Nos contratos com um prazo de vigência mais prolongado, o GC pode ter a vantagem de funcionar como interlocutor de proximidade na relação contratual, agilizando o relacionamento com a entidade adjudicante.

Com maior ou menor eficácia face aos recursos e meios disponíveis, as unidades de saúde foram desenvolvendo mecanismos de controlo que implicam forçosamente articulações diretas com os prestadores de serviços/entidades adjudicatárias

O Gestor do Contrato e Outros Fiscalizadores

Na medida em que o GC aparece com o intuito de incrementar os níveis de rigor de eficiência na gestão dos contratos, podemos afirmar que pode correr o risco de entrar em conflito com outros fiscalizadores. Será mesmo assim?

O GC vem para coexistir e não para substituir os intervenientes que atualmente existem na gestão contratual, tenham eles uma previsão legal expressa, ou resultem apenas das regras e procedimentos internos próprios de cada entidade.

O GC deve ser visto como um aliado, apesar de, enquanto não existir uma clara definição das funções do GC, possam existir dúvidas e dificuldades na definição do âmbito de intervenção.

No caso dos contratos de prestações hoteleiras, a intervenção do GC, no caso de ser uma pessoa diferente do diretor do serviço, pode dar origem a uma sobreposição e potencial conflito acrescido, no caso de ambos pertencerem à unidade de saúde.

Quadro I: Gestor do Contrato

Gestor de contrato	Vínculo	Descrição	Potencial de conflito
	Pertence aos quadros	Diretor SGH	Não
		Outro	Médio/Elevado
	Não pertence aos quadros	Entidade coletiva	Baixo/Médio
		Profissional individual	Médio/Elevado

  

Qualidade do Gestor do Contrato

No número 10 da revista hotelaria & saúde, fizemos algumas considerações sobre o que, na nossa opinião, deverá constituir o perfil do gestor hoteleiro hospitalar.

Mas atendendo à abrangência e diversidade das matérias sobre os quais o gestor de contrato/gestor hoteleiro terá de se debruçar (As áreas principais são a nutrição/alimentação, segurança/vigilância, limpeza, roupa/fardamento e resíduos hospitalares que por si só envolvem uma grande complexidade. Um gestor hoteleiro hospitalar poderá ter que gerir um número de contratos que pode variar entre 10 e 18, dependendo da dimensão da unidade de saúde), relacionadas com a execução financeira, técnica e material do contrato, é fácil de perceber que se está perante alguém que deverá deter ainda:

• Conhecimentos gerais de gestão;
• Conhecimentos técnicos adequados ao objeto do contrato;
• Conhecimentos técnicos sobre os instrumentos de natureza financeira inerentes à execução do contrato;
• Familiaridade com o regime jurídico da contratação pública.

O GC pode e deve socorrer-se do apoio técnico humano e material que considerar necessário ao cabal desempenho das suas funções e deve atuar com elevado sentido de responsabilidade e em conformidade com as regras de boa gestão aplicáveis ao caso concreto, e naturalmente, deve merecer o adequado apoio por parte da unidade de saúde em que estiver inserido.

O Gestor do Contrato Pode Ser Externo à Unidade de Saúde?

Preferencialmente, o GC deverá ser alguém pertencente aos quadros da unidade de saúde, com experiência e perfil adequado para a função. À partida, terá de existir um considerável grau de conhecimento e de confiança naquela pessoa em concreto.

Apesar dos constrangimentos que algumas unidades têm vindo a sofrer nos últimos anos, nada impede que o GC seja subcontratado. Considerar, à partida, como inadequado o recurso ao outsourcing para o exercício da função de GC poderá configurar um verdadeiro obstáculo ao sucesso que se pretende obter com a instituição da figura.

Se a opção for esta, deverá existir uma preocupação especial em acautelar de forma rigorosa no contrato a celebrar com esse GC as obrigações concretas, consequências para o incumprimento e deveres de confidencialidade a que aquele deve ficar sujeito.

Isto aplica-se a uma pessoa a nível individual ou uma pessoa coletiva.  

A Responsabilidade do Gestor do Contrato

As responsabilidades do GC serão forçosamente aferidas em consonância com o conjunto de tarefas que lhe forem atribuídas. Para além do normativo, o GC ficará ainda incumbido das funções que lhe forem definidas por cada entidade.

O GC incorre em responsabilidade civil e/ou criminal, consoante o grau de ilicitude verificado e, caso pertença aos quadros da unidade de saúde, acresce ainda a responsabilidade disciplinar.

De que responsabilidade civil e criminal estamos a falar? E, já agora, disciplinar?

Por exemplo, se o fornecedor do serviço ou bem falir e, por esse motivo, não entregar ou não prestar o serviço ou, ainda, se existirem greves ou motins que impeçam a chegada às instalações em tempo, qual a responsabilidade do GC?

E se o contrato for de tal forma complexo que o GC tem de alocar todo o tempo ao seu acompanhamento?

Conflito de Interesses

O GC, tenha ou não vínculo à unidade de saúde, deve estar sujeito ao regime geral do código processo administrativo sobre impedimentos, incompatibilidades e suspeições, de modo a garantir que a sua atuação não é condicionada por fatores de amizade ou inimizade face ao adjudicatário.

A OCDE define que “um conflito de interesses envolve um conflito entre os deveres públicos e os interesses privados de um funcionário público, em que o funcionário tenha interesses da sua esfera pessoal que possam influenciar indevidamente o exercício das suas funções e responsabilidades oficiais”.

As situações de conflitos de interesses podem originar uma perda de confiança, por parte dos operadores económicos, nos processos de adjudicação de contratos públicos no âmbito de ações estruturais e desincentivar a participação das empresas.

Um documento de orientação sobre conflitos de interesses de uma unidade de saúde deve:

• Abranger a totalidade do processo de adjudicação de contratos e a gestão dos contratos;
• Satisfazer as exigências das normas nacionais e diretivas da união europeia em matérias de contratos;
• Incluir referências a presentes e a gestos de hospitalidade, que também podem ser considerados incentivos. (Antes, durante e depois de qualquer processo de adjudicação de contratos e durante a gestão de qualquer contrato ou adjudicação subsequente);
• Garantir que o organismo em causa conserva registos de quaisquer conflitos que tenham surgido, para demonstrar o modo como os mesmos foram resolvidos e quais as ações adequadas adotadas. (A política de manutenção de registos permitirá que se tenha um ponto de referência sempre que se esteja a tentar resolver futuros conflitos);
• Incluir referências às sanções resultantes da não declaração de conflitos de interesses, as quais devem ser adequadas e constituir um meio de dissuasão para evitar que sejam infringidas as regras;
• Incluir um anexo que apresente alguns exemplos comuns de conflitos de interesses;
• Abordar as situações em que os funcionários abandonam uma organização do setor público.

Para Terminar

A criação da figura do GC no caso da gestão hoteleira hospitalar, vem formalizar uma situação que já existe desde há muito

Os gestores hoteleiros hospitalares já se preocupam com a segurança e a transparência na execução dos contratos, bem como com o seu rigor, eficiência e eficácia, e são de facto GC.

No entanto, apesar das boas intenções legislativas, existem ainda dúvidas sobre quais as funções concretas que devem ser executadas pelo GC.

Estão por esclarecer aspetos relevantes, como o sentido de atuação do GC em contratos standard ou de curta duração, e/ou a sua articulação com outras entidades fiscalizadoras.

É necessária a criação de linhas de orientação e de manuais de boas práticas, porque contratos que aparentemente possuem a mesma substância, na sua aplicação concreta podem ser muito diferentes.

Finalmente, da parte das entidades auditoras e fiscalizadoras, é pertinente que as mesmas saibam interpretar e ter na devida conta as dificuldades iniciais de adaptação e de cumprimento escrupuloso por parte das unidades de saúde, na acomodação desta figura.

• Abreu Advogados, Newsletter de Direito Público & Ambiente;
• CTSU-Sociedade de Advogados SP, RL, SA, Newsletter 2/2018;
• Decreto-lei nº 111-B/2017 de 31 de agosto, Ministério do Planeamento e das Infraestruturas;
• Guia de boas práticas no combate ao conluio na contratação pública, Autoridade da Concorrência;
• Guia prático para gestores (identificação de conflito de interesses, Comissão Europeia-Organismo Europeu de Luta Antifraude;
• Hotelaria & Saúde nº 10, acerca do gestor hoteleiro hospitalar, julho/dezembro 2016;
• Macedo, Vitorino & Associados, o gestor do contrato;
• Vida Judiciária, julho/agosto de 2018;
• TFRA-Sociedade de Advogados, Flash, 13 de abril de 2018.